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2014年1月17日 (金)

迷ったら書くか、書かざるか

「あらためて、供述者の署名・押印を欠く供述録取書の話」(Schulze BLOG)
http://blog.livedoor.jp/schulze/archives/52055054.html
「供述者の署名・押印」(Schulze BLOG)
http://blog.livedoor.jp/schulze/archives/51430730.html

ちょうど自分が司法試験関連の「ネット断ち」をしていた頃、こんな熱い議論が交わされていたんですね。

たしかに議論の的になっている平成20年刑訴第2問の小問(2)については本番で大いに悩んだ記憶があります。「(署名押印がなく二重の伝聞性を払拭できないので)原則として証拠として採用することはできない」と結論を書いた後、321条1項3号を使う筋をその場で思い付き、書くべきかどうか悩みました。結局、筋を自分の頭の中で整理できなかったので書きませんでした。結果的にA評価だったので、書かなくて良かったんだと思います。つまり法328条の枠を超えた筋は少なくとも正面からは問われていなかったわけです。

本試験現場で文献のウラのない、その場で思い付いた筋を書くか書かないか迷った時にどう対応するかは受験生時代の永遠のテーマでした。かつてはウソや論理矛盾を書いたら即G評価といわれ、あいまいなことは書くべきでない、と言われていたと思います。たしかに初めて受験した論文では、民法であいまいな知識をあいまいなままドヤ顔で書いて案の定、Gを食らいました。今、思い返すだけでも顔から火が出そうなほど恥ずかしい黒歴史です(>_<)
しかし、旧司末期は逆に、迷ったら書くべし、という風潮が優勢になっていました。その理由としては採点がもっぱら加点のみの方式になり、デタラメな記載は“無益的記載事項”で、書いても加点されないだけで減点にはならない、というような話を聞きました。真偽のほどは定かではありません。

今の予備試験がどうなっているか分かりませんが、ウソや論理矛盾が仮に減点にならないとしても印象が悪くなるのは間違いないでしょう。他方、結論に直結する部分(正面から問われている部分)で正解筋の知識がないとか正しい適用条文がどうしても見つからないからといって、理由をすっ飛ばして結論だけを書くのでは法律論文の体をなしていません(中途答案をぎりぎり回避する場合はやむを得ません)。
そこで悩んだらやはり何かを書くべきですが、その際、立法(制度)趣旨や基本原理原則を基礎にした筋であれば、その場で自分でつくった論証でも十分に点が入ると思います。

あと、商法でみられる「(株主等が)採ることができる手段としてどのようなものが考えられるか」というような、複数回答の列挙を求める問いならば、六法を一生懸命にくくって思い付くままに時間とスペースが許す限り多くの手段を書いた方がいいと思います。当たればその分、点が入り、外れても減点はないと思います。

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