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2014年10月14日 (火)

【予備試験】「狭き門」の「違法」性について

「予備試験受験生への差別は違法の疑いがあるように思う」(白浜の思いつき)
http://www.shirahama-lo.jp/blog/2014/10/post-198.html

予備試験の合格者数(合格率)が極端な「狭き門」になっている現状は不当であり、さらには「当不当の問題を超えて違法の疑いすら生じ得る」と、1年前から本ブログで問題提起してきました。

(例)
続々・合理的な予備試験合格者数は?」(2013年9月23日)
http://ittyouryoukai.cocolog-nifty.com/blog/2013/09/post-52bf.html
「続・予備試験合格者抑制の拠り所」(2014年10月 5日)
http://ittyouryoukai.cocolog-nifty.com/blog/2014/10/post-5d62.html

ただ、リアルではともかく、ネット上で同旨の見解がほかに見受けられないので、法律家でない私の思考や構成がどこか間違っているのかなあ、とずっと気にしていました。

そうした中で今回、実務法律家の方が、同様の考えをお持ちであることを知り、大変心強く感じました。しかも、私の駄文より簡潔で分かりやすく説明してくださっています。

司法試験委員会(考査委員会)とその背後にいる法務省による、予備試験合格者数決定の不当・違法の疑いは今後も折りにふれて検証していくつもりです。

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コメント

受験資格制限反対という結論は,私も白浜先生と同じですけれども,法規範としては閣議決定より法律の方が上位規範であり,互いに矛盾する内容の法律が制定された時は,後法が前法に優先する(後の法律が前の法律を変更したものとみなす)のが法の一般原則です。
今年の司法試験法改正により,司法試験の択一は3科目に削減された一方,予備試験の択一は8科目のまま維持されました。これは,予備試験が法科大学院修了と同程度の法的素養を判定するという従来の理念と明らかに矛盾するものであり,この改正によって予備試験は「完全ロイヤー」を選抜する試験であり,司法試験は「不完全ロイヤー」を選抜する試験だという見方に明文の根拠が与えられ,従来の建前は事実上放棄されたものと考えています。
その当否は措くとしても,現に法律がそのようになってしまった以上,法律より下位の閣議決定,しかも民主党政権時代の閣議決定を振りかざしても,あまり意味はないように思います。法務省関係者は,閣議決定は一応今でも有効という立場のようですが・・・。

>黒猫先生
私の勘違いか理解不足ならすいません。
司法試験短答科目数の変更をもって、司法試験法第5条1項に明記されている「目的」の意味が変わった、というお考えでしょうか?科目数の変更という法改正があったとしても、この極めて具体的に明文化された「目的」を「『完全ロイヤー』を選抜する目的」と解することができるのか、私には理解しかねます。
閣議決定は変更撤廃されない限り行政機関を拘束する規範として有効のはずです。司法試験法第5条1項の解釈運用基準として現在も当然に有効だと思っています。

目的規定自体は変更されていなくても,制度の中身に目的規定の趣旨と明らかに矛盾する既定が盛り込まれたのであれば,その限度において制度の目的は実質的に変更されたものと解釈するしかありません。
日本では,一部の事例を除き法律全体の整合性を考えて法改正をする傾向にありますが,アメリカではそんなことやりません。条文の修正すらせずに,矛盾する内容の新法をどんどん書き加えていきます。明示されていなくても,矛盾する古いものは実効性を失ったと解釈するしかないのです。
そもそも,司法試験や予備試験の合格判定は司法審査の対象にならない以上,目的規定の法規範性を議論すること自体が無意味ですが。

法律は,憲法上の根拠がある法規範ですが,閣議決定は憲法にも内閣法にも明文の根拠が無く,慣習上行われているものに過ぎません。司法試験の合格者数3,000人という数値目標は「閣議決定」で決められましたが,司法試験委員会の合否判定が閣議決定に拘束されることはなく,現実の合格者数は2,000人あまりで打ち止めとなり,最後には閣議決定ではなく閣僚の一部しか参加しない「関係閣僚会議」の決定で数値目標は実質的に廃止されました。
このように,「閣議決定」は法的には非常にいい加減なものでしかなく,しかも件の閣議決定は単なる目標を定めたものであり法令の解釈基準を定めたものではありません。司法試験委員会は,司法試験法に基づき独立して職務を行わせるために設けられているのですから,内閣が閣議の決定によりその職権行使を制約するのは司法試験法違反です。こんなものに解釈運用基準としての法規範性を認められるわけがありません。
どうやら,行政法の基本中の基本が分かっていないようですね。

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